激活“僵尸条款”
本月底刑法修正案将迎来10周年。而对于上市公司及其控股股东、董监高违规行为，其中有一条威慑力极强，但10年都未曾激活。这项条款是刑法修正案第169条之一。
本报记者 安丽芬 广州报道
近期ST华泽（000693.SZ）控股股东非经营性资金占用金额高达15亿元，即引发业内热议。
投行及法学专家对21世纪经济报道记者表示，需要刑法修正案第169条相关条款，震慑上市公司及其控股股东、董监高违规，保护中小投资者利益。
“目前违规成本太低，光靠行政处罚不足以震慑违规行为。比如财务造假、违规占款好几个亿，却仅有几十万的罚金，而没有刑事处罚。这是变相在鼓励违规。”多位投行人士对21世纪经济报道记者表示。
中国人民大学商法研究所所长、教授刘俊海指出，刑法修正案169条之一对应的专业罪名称为“背信损害上市公司利益罪”，涵盖范围非常广，震慑力也很强，不应该沦为“僵尸条款”，应该尽快激活。
十年未曾启用
目前资本市场违规事项频发，财务造假、违规占款、违规担保等违规行为层出不穷，证监会的行政处罚单犹如雪片，但是仍未能起到足够的震慑作用。
近期，ST华泽审计报告揭露了巨额关联方占款：公司实控人王辉、王涛控制的陕西星王企业集团有限公司占用ST华泽子公司陕西华泽资金，2013年-2015年占用余额分别为10.81亿元、14.15亿元和14.97亿元。
今年3月，ST华泽披露原董事长王涛（已辞职）和财务总监已遭到证监会立案调查；今年5月，公司又公告，包括公司董事会成员王应虎、王辉、赵守国等在内的董事会、监事会成员以及离职的管理人员共计15人因涉嫌违反证券法律法规，遭证监会立案调查。
“ST华泽实控人占款金额如此巨大，损害了上市公司及其他股东的利益，另外其它上市公司大股东违规占款频发，都已经触及到了刑法修正案第169条之一，不能仅下发几个不痛不痒的行政处罚单。不过，这项可以对违规占款产生震慑力的条款好像被大家忘记了，10年都没有激活。”上海某券商投行负责人对21世纪经济报道记者表示。
“刑法中原来的条款是徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，2006年6月29日人大常委会刑法修正案（六）第9条就提出来，要增加一个独立的罪名。用老百姓(603883,股吧)的话是背信掏空上市公司罪，学名则是背信损害上市公司利益罪。掏空不太严谨，不是法定法语。”刘俊海称，今年刚好10年了。
经查阅，刑法修正案第169条之一规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
这6条违规行为包括，一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；五）无正当理由放弃债权、承担债务的；六）采用其他方式损害上市公司利益的。
另外，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
刘俊海指出，目前资本市场常见的违规占款、违规担保等损害上市公司利益行为的就可以适用上述条款。
“该条款10年没启动了，什么样的标准才构成上市公司受到重大损失？怎么才能激活？”上述投行负责人表示，一旦激活，将非常有利于震慑违规行为。
刘俊海认为，重大损失标准需要公安机关、检察院、法院按照追溯标准确定一个金额。如果违规金额在好几亿元，当然就构成特别重大损失。“即便是顶格处罚，也才是7年以下，法定量刑已经很轻了，因此刑事处罚过程就不能更轻了。”
激活启动之难
“刑法修正案第169条之一当时主要是证监会推动的修改，当时还专门下发了通知，组织大家进行学习。”上述投行负责人回忆道。
被业内人士给予厚望的刑法修正案第169条之一，缘何10年没有激活启动？
刘俊海认为，有认识上的原因，也有执法难度的原因。比如，执法难度上，上市公司通常被认为当地的经济的“金枝玉叶”，别说追究刑事责任了，一旦证监会立案稽查，当地政府就坐不住了，当事公司也会拼命找律师、找关系；另外监管取证难，客观上存在漏网之鱼。
“很难启动，别说当事上市公司董监高不配合，实际控制人也不配合，甚至地方政府、地方法院也是不配合。”上述投行负责人表示，各相关方都会千方百计阻挠刑事问责的启动；另外，证监会往往把案件移交给地方执法机关，属于地方政府的组成部分。
2013年8月，时任证监会主席的肖钢在《求是》上发表了题为《加强资本市场监管执法》的文章。文中提及，“据统计，目前资本市场的法规规则超过1200件，问责条款达到200多个，但其中无论是刑事责任还是行政、经济责任，没有启用过的条款超过2/3。毋庸讳言，其中既有立法修法不及时、不具体的问题，也有执法体制不适应，地方保护主义依然存在的问题；既有人情世故的原因，也有不敢碰硬、不坚持原则的原因。这些因素长期存在，致使相当一部分责任追究不了。”
文中还披露了一组数据，“近年来证监会每年立案调查110件左右，能够顺利作出行政处罚的平均不超过60件。每年平均移送涉刑案件30多件，最终不了了之的超过一半。”
因此，业内人士认为，除了自律、证监会的行政处罚，公安机关立案、检察机关提起公诉、人民法院依法审判也应该到位，同时对上市公司的赔偿责任也应该到位，各方协同共治，可以提高投资者信心。
“具体到启动刑法修正案169条之一上，除了证监会加大行政监管力度外，司法机关要激活促进资本市场现代化的作用，公安机关对于触犯169条之一的要积极立案，把损害上市利益的行为查个水落石出，检察机关提起公诉，再由法院审判。”刘俊海认为。
刘俊海指出，激活刑法修正案169条之一本身不是目的，目的是倒逼上市公司董监高、实际控制人慎独自律、见贤思齐，实际控制人、控股股东与投资者共荣共生、多荣共享，打造一种多荣的上市公司发展模式。现在就是一种你死我活的“”零和游戏“”，已经走进死胡同。谁都知道，现在上市不是为了造富投资者，而是实际控制人和其他利益方“分钱玩”。
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