文/杨波 北京本录律师事务所律师
深圳市东方博雅科技有限公司(以下简称“东方博雅公司”)“德州扑克”网络游戏案自2017年3月案发以来，历经承德市中级人民法院一审、河北省高院发回重审、重审一审开庭，案件回还往复已三年有余。期间，北京大学、中国人民大学、中国政法大学、北京师范大学、中国人民公安大学、最高检、最高法等二十多位著名专家、教授曾就此案发表观点和看法，从法理角度对案件进行全方位分析论证。
作为一名司法工作者，笔者一直关注该案进展，并对案件的诸多细节和事实证据以及专家教授的观点都做了深入探究。笔者试图就该案一审判决中所作出的“东方博雅公司实质属于赌博网站性质，全部游戏业务收入9.4亿余元均为犯罪所得，予以罚没”这一认定，从法理角度进行合理合法性分析，以备相关司法部门参考。
案情简介
东方博雅公司成立于2004年，2008年开始转型开发运营网络棋牌类游戏，主营“中国版德州扑克”网络游戏，该游戏一经推出即成为公司的爆款和主打产品。
由于网络支付不发达，从2008年起，有一些游戏代理商主动到公司寻求合作。东方博雅公司德州扑克事业部与前述游戏代理商签订了游戏币代理销售协议，但明确要求代理商仅能从事销售游戏币业务，明确禁止其在合作期间回收或回购游戏币。随着东方博雅公司用户群体不断扩大，一些不法分子开始以各种手段变相将游戏币予以变现或者进行倒卖牟利。
东方博雅公司一直致力于合规运营，对游戏币回购行为持明确禁止态度，不仅在游戏打开页面设置了醒目的公告予以提示，载明禁止游戏币回兑行为，而且对于个别玩家或币商在喇叭谈话框内发布游戏币回收广告的行为及时制止。公司还在德州扑克游戏设置了预警机制，通过扣币、封号等措施对违反规定回购游戏币等行为予以严厉打击。
2017年3月，承德市公安局对东方博雅公司以涉嫌开设赌场罪的罪名立案侦查。2019年12月10日，承德市中级人民法院公开开庭审理此案。12月27日，法院一审判决认定：东方博雅公司实质属于赌博网站性质，全部德州扑克游戏业务收入9.4亿余元均为犯罪所得，予以罚没。公司董事长、法定代表人张伟构成开设赌场罪，并在共同犯罪中起控制、指挥作用，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金50万元。
一审判决后，张伟向河北省高级人民法院提起上诉，省高院以原判决认定的事实尚不清楚为由发回重审。2021年12月1日，该案在河北省承德市中级人民法院重审一审开庭。至此，历经三年有余，案件重新回到原点。
法律评析
对于本案一审判决中整体认定作为一家港交所上市公司的东方博雅公司为一家赌博网站，进而将该公司从2011年1月到2018年4月期间“中国版德州扑克”游戏共95个游戏联运及支付平台实际收入的约9.42亿元全部作为犯罪所得予以追缴，就此项认定而言，有如下几个问题需要商榷。
1、首先需要明确的是平台整体违法还是存在部分违法现象。
资料显示，该款德州扑克游戏注册用户1.3亿人，每日在线玩家30余万人，玩家可以通过领取免费和破产补助发放游戏币的方式进行游戏，且平台没有任何官方途径可以实现游戏币与人民币的双向流动。一审中认定东方博雅公司通过渠道商间接指挥控制币商实现了游戏币与人民币的兑换。据悉，目前本案27名被告人基本全部在押，大多数人处于羁押状态至刑期届满。即使在这种情况下，该案件无任何一名员工和币商供述其游戏币“回收行为”是在东方博雅公司指挥和控制下实施的，完全是其为了达到低买高卖赚取差价而自主实施的行为。
2、本案将东方博雅公司全部德州扑克游戏业务收入9.4亿余元均认定为犯罪所得予以罚没，是否恰当。
笔者认为将东方博雅公司自2011年1月到2018年4月期间德州扑克游戏境内95个游戏联运及支付平台实际收入的约9.4亿元全部算作犯罪所得是不恰当的。
首先，东方博雅公司是经过严格审批备案的上市公司而非赌博网站，其正常经营行为不可能是犯罪行为。
需要说明的是，东方博雅公司作为在香港主板上市的公司，需要同时符合境内证监会和港交所的审批要求，走完境内证监会和境外港交所的上市审核流程。2012年11月29日，东方博雅公司依据大陆《互联网文化管理暂行规定》取得了《网络文化经营许可证》;2014年2月27日，东方博雅公司依据《互联网信息服务管理办法》及《互联网出版管理暂行规定》取得了《互联网出版许可证》。
其次，从东方博雅公司运营的德州扑克游戏项目看，其行为不可能构成犯罪，不应因运营过程中存在的赌博现象就将其全部收入认定为犯罪所得。
一审判决认定的9.42亿余元犯罪所得，是东方博雅公司与95家联运平台在2011年至2018年间共同运营游戏的收入分成。而涉案的德州扑克游戏只涉及腾讯和新浪两个渠道商和平台。因此，一审将9.42亿余元全部认定为犯罪所得有失妥当。
3、在本案中，东方博雅公司董事长张伟是否构成开设赌场罪，是否有确实充分的证据证明其在共同犯罪中起控制、指挥作用。
开设赌场罪在犯罪构成要件中的主观方面是要求有故意的，并且是一种以营利为目的的直接故意犯罪，但是现有的证据和材料无法证明东方博雅公司和董事长张伟在主观上是明知的、故意的，没有任何证据证明张伟在本案中发挥了指挥和控制作用。
一方面，没有任何被告人供述其回购游戏币行为受到张伟指使，更没有任何员工或者渠道商、币商供述其行为是受张伟的指挥和控制。另一方面，渠道商开展线下回购游戏币的行为和东方博雅公司的行为不能划等号，更不能与第一被告张伟的行为划等号。本案中没有充足证据证明张伟对渠道商的涉案行为是知情的，也未要求员工为回购行为提供相应的便利。本案中涉案的其他二十多名被告均未供述与张伟之间存在回购游戏币的话语和意思联络，很难认定他们之间有共同犯罪的行为，更何况指挥控制。
因此，判决书中所称“张伟构成开设赌场罪，并在共同犯罪中起控制、指挥作用”显然难以成立。
4、此案不排除与司法环境和利益驱动型执法有关。
在对此案进行分析研判时，多位专家明确指出，该案不排除与当下的司法环境和可能存在的利益驱动型执法有关。不久前，国办督查室曾发布《关于河北省霸州市出现大面积大规模乱收费乱罚款乱摊派问题的督查情况通报》，指出霸州市严重违反党中央、国务院决策部署和政策要求，组织开展运动式执法，出现大面积大规模乱收费、乱罚款、乱摊派问题，引起企业和群众强烈不满。
本案最需要防范的，正是刑事案件背后折射出来的可能存在的逐利式执法和司法权力滥用问题。本案涉案金额巨大，且被告已被羁押三年有余，如果罪名不成立，还涉及国家赔偿和追责问题，这些因素是否会驱使相关执法人员逐利式执法?河北高院二审发回重申，至少说明一审判决存在证据不确实、不充分，在罪名认定上难以成立的问题。尤其在犯罪所得的计算上，一审法院把东方博雅公司所有经营收入全部认定为犯罪所得予以没收，而不认同公安机关通过审计报告得出的涉案金额，显然有逐利司法的嫌疑，这才是司法审判中应该要审慎提防的。
此案能否公正判决，考验着司法公平，也考验着司法人员的良知。
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